Introducción
Contratación pública, es la compras a traves de cualquier medio contractual de bienes, obras y servicios, por parte de las instituciones de la Administración Pública para satisfacer sus propias necesidades o para proveer los servicios a la población, sin que estos tengan como finalidad su comercialización o reventa. Las compras que realiza el gobierno poseen un efecto positivo en la economía, generando oportunidades para que empresas y productores ofrezcan sus bienes y servicios a precios competitivos, que luego se transforman en beneficios para los demás agentes económicos involucrados en el proceso. Debido a que los fondos gubernamentales provienen principalmente de los contribuyentes, es de suma importancia que los procesos de compra se realicen de forma efectiva y transparente y que existan las condiciones que garanticen una libre competencia entre las partes involucradas. Las actividades de contratación pública tienen una considerable importancia económica tanto a nivel nacional como internacional, ya que representan una proporción significativa del Producto Interno Bruto (PIB) de la mayoría de los países. A nivel nacional, la compra de bienes y servicios realizadas por las instituciones de la Administración Pública permiten a los gobiernos suministrar servicios públicos y desempeñar otros tipos de funciones de bienestar común, como por ejemplo: construcciones de carreteras, hospitales escuelas; compras de medicamentos, papelería, vehículos, entre otros. Debemos destacar como parte de la Contratación Pública los principios de transparencia y no discriminación y libre competencia los cuales son válidos en nuestro país, y así mismo a nivel internacional. Un sistema de contratación pública eficiente bien regulado, debe de incorporar los principios de transparencia y no discriminación, con la finalidad de asegurar una óptima relación calidad – precio en las compras públicas, facilitando de esta forma el comercio internacional de bienes y servicios. El marco general por medio del cual se regulan las contrataciones públicas a nivel multilateral es el que se establece en el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y en los acuerdos comerciales bilaterales suscritos por los países. Cabe mencionar que a partir de 6 de abril del año 2014, entro en vigencia una versión revisada del ACP. El ACP revisado, que aplica a las contrataciones de bienes y servicios, es un acuerdo plurilateral al que puede adherirse expresamente cualquier Miembro; y sus alcances son exigibles únicamente entre los Estados que se han adherido a dicho acuerdo. En el caso de nuestro país a pesar de ser Miembro de la OMC, no estamos obligados a cumplir sus disposiciones porque no somos parte de dicho instrumento plurilateral. Dentro de sus disposiciones normativas se identifican, entre otros, los siguientes elementos:
- principios como el de Trato Nacional o el de Nación Más Favorecida;
- uso de herramientas electrónicas en los procedimientos de compras públicas;
- la implementación de mecanismos de prevención de prácticas corruptas;
- el reforzamiento de aspectos como la promoción de la conservación del medio ambiente y los recursos naturales; y
- medidas transitorias para la incorporación de países en desarrollo y de países menos desarrollados.
Las listas de cobertura de las Miembros forman parte del ACP por medio de los cuales se define el compromiso contraído por esa Miembro en relación con cuatro aspectos del ámbito de aplicación:
- las entidades contratantes abarcadas por el Acuerdo;
- los bienes, servicios y servicios de construcción abarcados por el Acuerdo;
- los valores de umbral por encima de los cuales las actividades de contratación quedan abarcadas por el Acuerdo; y
- excepciones con respecto al ámbito de aplicación.
Dado que nuestro país no forma parte del ACP, las disposiciones que se aplican sobre Contratación Pública tienen su fundamento legal en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y su Reglamento, así como en las disposiciones sobre la materia acordada con nuestros principales socios comerciales. Su base constitutiva lo representa el contenido del artículo 234 de la Constitución de la República que establece: “Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley”. Se describe a continuación, teniendo como base las disposiciones contenidas en la Ley en referencia, y las disposiciones sobre contratación pública negociadas con socios comerciales, aquellos elementos básicos que en todo proceso de negociación deben de ser considerados o tenerse en cuenta a la hora de pactar compromisos u obligaciones, de tal forma que el usuario pueda en base a ello comprender e interpretar de mejor manera las obligaciones específicas pactadas en Acuerdos o Tratados de Libre Comercio específicos suscritos por nuestro país (en adelante el Acuerdo). Dentro de estos elementos se mencionan: elementos sobre contratación pública en los acuerdos, principales elementos de la ley (objetivo, sujetos a la ley, exclusión de la aplicación de la ley, y formas de contratación), tipos de infracciones y autoridades competentes.
A) ELEMENTOS SOBRE CONTRATACION PUBLICA EN LOS ACUERDOS
Nuestro país ha negociado y suscrito una serie de acuerdos con sus principales socios comerciales, ya sea en forma bilateral, y otros en forma conjunta con otros países de la región centroamericana; dentro de los cuales, por lo general, contienen capítulos relativos a la regulación de las compras o contratación pública. El objetivo principal con la que se negocia un capítulo sobre contratación pública en un Acuerdo es de establecer un marco de normas, principios generales y reglas de procedimiento que garanticen el acceso efectivo y recíproco al mercado de compras del sector público a los proveedores, bienes y servicios de la otra Parte del Acuerdo; es decir asegurar el derecho que tienen los nacionales de las Partes del Acuerdo de participar en los procedimientos de licitación abierta que realicen las instituciones de la Administración Pública de una Parte. Para ello el capítulo está estructurado en dos grandes apartados: Disposiciones normativas y lista de cobertura (Anexos). Por lo general, en la parte normativa se establecen, entre otras, las siguientes: disposiciones:
- ámbito de aplicación y cobertura;
- principios generales;
- publicación de medidas para la contratación;
- plazos para el proceso de presentación de ofertas;
- documentación de contratación;
- especificaciones técnicas;
- requisitos y condiciones para la participación en las contrataciones;
- procedimiento de contratación;
- adjudicación de contratos;
- garantía de integridad en las prácticas de contratación;
- confidencialidad de la información.
En los Anexos de Cobertura, se establecen a que contrataciones y de que entidades habrá de aplicarse las disposiciones del capítulo de Contratación Pública. Generalmente existen un Anexo por cada uno de los niveles de entidades públicas cubiertas por el tratado, así por ejemplo en el Tratado de Libre Comercio República Dominicana – Centroamérica y los Estados Unidos (CAFTA- DR) existe el Anexo 9.1.2 (b) (i) que establece la cobertura entre Estados Unidos y cada uno de los países de Centroamérica y la República Dominicana, en la que se identifica, en términos generales, la siguiente estructura:
- Sección A: Entidades de Gobierno de nivel central
Ministerio de Defensa, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otras. Umbrales: Para contrataciones de bienes y servicios US $ 58, 550 Para contrataciones de servicios de construcción US$ 6, 750, 000